黄海的自留地

黄   海    整理

2006年司法考试卷二58题：甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？

A、乙的行为构成盗窃罪

B、乙的行为构成侵占罪

C、甲乙的行为构成职务侵占罪

D、乙的行为构成信用卡诈骗罪

【答案】BCD

【考点】盗窃罪；侵占罪；职务侵占罪；信用卡诈骗罪

【详解】根据题意，甲取款后未将信用卡退出，在这种情况下无论是谁发现，只要有非法占有的目的，就能够获取甲账上的钱款，乙并没有利用职务之便，而是恰好发现了上述事实，产生非法占有的目的，秘密窃取甲账上的钱款。所以乙的行为构成盗窃罪，而不定职务侵占罪。

 注意盗窃罪与侵占罪的区别，盗窃是将他人所占有的财物变为自己所有，而侵占就是把自己占有的他人财物变成自己所有的财物，简单地说，本人占有变成所有就是侵占，他人占有变成自己所有就是盗窃。故B项错误。应选。注意盗窃罪与职务侵占罪的区别：一是盗窃罪是一般主体，而职务侵占罪是特珠主体。属公司、企业或者其他单位的人员才能构成；二是盗窃罪侵犯的客体是公私对物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，不包括私人财产所有权；三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求。故C项错误，应选。关于D项，根据《刑法》第196条第4款，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》……第264条的规定以盗窃罪定罪处罚，故D项错误，应选。注意在本题中，该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，以银行工作人员的身份发现未退出的借记卡完全有条件可以归还给丢失者，不能认定为“拾得”，故乙的行为不是“冒用”而是“盗窃”，不应定为“信用卡诈骗罪”。

 这道题涉及的问题就是从他人遗忘在ATM机中的信用卡上取款转账的行为如何定性的问题。当年答案为BCD。即认为此种行为构成盗窃罪，这是张明楷教授的观点：取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱，相当于进入房间盗窃财物，这是一个盗窃行为，应以盗窃罪认定【2006年司法考试采纳的就是此种观点】。其实，关于这道题所涉及的情形，在实践中是有较大争议的，下面给大家整理了二个典型案例，供大家参考。

【案例一】

问：我亲戚陆某到中国银行的ATM自动取款机取钱时，发现取款机内有人遗忘了银行卡，且处于可操作状态，遂趁无人注意之机，在该取款机上分3次共取走该银行卡内的存款人民币7000元。请问我亲戚陆某的行为是否违法？
　　答：陆某的行为构成信用卡诈骗罪。
　　信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。利用信用卡，一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。所谓“冒用他人的信用卡”即指，非持卡人未经持卡人同意或者授权，擅自以持卡人的名义使用信用卡，进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等诈骗行为。
　　《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”……
　　根据上述法律规定，你亲戚陆某冒用他人信用卡提取现金7000元的行为，构成信用卡诈骗罪。建议陆某及时到公安机关投案自首，并积极主动将钱退还，争取从轻或减轻处罚。

作者单位：黄丽丽   广西贵港市港北区人民法院

【案例二】

一、案情

2007年7月17日上午，淅川县高中学生姚恒到本县县城农业银行ATM机上取钱，当他往取款机里插卡时，却插不进去，仔细一看，原来取款机里已插有一张银行卡，姚恒直接输入2000元数额后，取款机自动出来2000元，姚恒又照此操作两次，取出4000元，当他又输1000元时，看见有个妇女急匆匆地向取款机跑来，姚恒害怕事情败露匆忙逃跑。经查，取款机里银行卡是农业银行客户刘某取款后所遗忘，当刘某回来取卡时，发现姚恒逃走，即向公安机关报案，姚恒随即被抓获，并退出6000元赃款，公诉机关以被告人姚恒犯有盗窃罪向淅川县人民法院提起公诉.
       二、审判
       淅川县人民法院经审理后认为，被告人姚恒以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人姚恒在案发后认罪态度较好，确有悔罪表现，且系在校学生，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。2007年10月25日，淅川县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人姚恒犯盗窃罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
       三、评析
      实践中利用自动取款机进行犯罪活动有多种表现形式，由于客观方面的不同，在定罪上也有较大差别。轰动司法界和新闻界的许霆案，广东省高级人民法院将此案发还重审后，广州市中级人民法院判决许霆犯有盗窃罪，判处有期徒刑5年。2008年4月18日，最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（下称《批复》）指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”
       本案与许霆案和最高人民检察院《批复》中所指的案件在案情上不一样，许霆案中被告人许霆是利用ATM机出现故障，使用自己的银行卡取出巨款，《批复》所指的案件是拾得他人信用卡并在ATM机上取款。本案则是利用他人遗忘在ATM机里的处于待操作状态的银行卡取款。本案应当如何定性，值得探讨。我们认为本案应定性为盗窃罪。
       所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。盗窃罪客观方面表现为秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃。本案中，受害人将银行卡遗忘在ATM机中，且已在ATM机上输入了取款密码，这就是说，ATM机与银行卡正处于交易状态，只要输入数额就可以取出相应现金。这个时候，银行卡里的所有相应数额的现金已经完全处于受害人的占有和控制之下。换句话说，这个时候银行卡里所有的相应数额的现金已由银行所控制、占有转为受害人实际控制占有，被告人就是此种情况下秘密地将6000元现金取现。
       被告人姚恒的行为属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大的行为，应依照《刑法》第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。被告人姚恒的行为不构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪在客观方面表现为使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支等行为。本案中，被告人的行为很象《批复》所指出的那样：“拾得他人信用卡，并在ATM机上取钱使用”，应构成信用卡诈骗罪。但本案与《批复》所指的案例并不一样，应构成盗窃罪。这是因为：冒用他人信用卡在ATM机里取出现金的信用卡诈骗，表现为行为人在取款之前，银行卡里所有的钱尚处于银行的实际占有和控制之下，而非银行卡所有人和控制。行为人正是假冒银行卡所有人的身份非法启动与ATM机的交易程序而取出银行卡里的现金。在信用卡诈骗的过程中，银行卡与ATM机的交易程序的启动与完成都是由行为人进行的。本案中，受害人将银行卡遗忘在取款机里时，受害人已将密码输入到ATM机中，即ATM机已经对受害人的身份进行了确认，ATM机与银行卡正处于一种交易状态，任何人输入数额后即可取出现金，这就是说交易状态的启动是受害人，而非被告人，被告人利用已经启动的交易程序秘密窃取受害人的财产。因为交易程序已经被受害人合法启动，被告人取款的行为完全没有“骗”的意思，只是在受害人已经进行的程序基础上取出了现金。另外，正如前文分析的那样，受害人刘某将已输入密码的银行卡遗忘在ATM机中，银行卡里的钱已经为受害人刘某所实际占有和控制，本案被告人此时将款秘密取出，完全是秘密窃取刘某的财产，因而定盗窃罪更符合本案。

 本人的观点更偏向【案例二】按盗窃罪定罪量刑

《刑法》中所指的“信用卡”与我们日常生活中所说的“信用卡”不同，日常生活中的“信用卡”专指信用卡，而刑法中的“信用卡”，是全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释（2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）。全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

《中华人民共和国刑法》第一百九十六条【信用卡诈骗罪】：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。而第二百六十四条【盗窃罪】：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。从刑法量刑上看，信用卡诈骗罪重于盗窃罪。 诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人产生错误认识，对方基于错误认识处分财产，从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的固定物，它只认卡不认人，因而在取款机上拾得信用卡取钱并不构成诈骗罪。本人倾向于盗窃罪，因为被告人的主观恶意小，只有非法占有的目的，没有诈骗的主观恶意，依据主客观相统一的定罪原则，按盗窃罪定罪量刑，这样更有利于行为人，更体现罪刑法定和罪刑相适应的原则。